Umsetzung der AIFM-Richtlinie: Chancen und Risiken der geplanten Steueränderungen

Gastbeitrag von Marco Simonis
Partner, Rechtsanwalt und Steuerberater bei Clifford Chance

Im Dezember 2012 wurde der Referentenentwurf des sogenannten AIFM-Steueranpassungsgesetzes veröffentlicht. Das Gesetz soll die aufsichtsrechtlichen Regelungen des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Umsetzungsgesetz) in steuerlicher Hinsicht ergänzen und am 22. ­Juli 2013 in Kraft treten.

Das Gesetz wirkt sich sowohl auf bestehende als auch auf künftige Investments aus und wird weitreichende Konsequenzen für die ­Besteuerung von Kapitalanlagen institutioneller Anleger haben. ­Letzteres wird insbesondere für alternative Asset-Klassen gelten.

Der Gesetzesentwurf sieht vor, dass das Investmentsteuergesetz (InvStG) künftig die Besteuerung sowohl richtlinienkonformer Ogaw-Fonds, als auch alternativer Investmentfonds (AIF) und ihrer ­jeweiligen Anteilseigner umfassend regelt und sich damit auf sämt­liche Fonds unter dem Kapitalanlage-Gesetzbuch (KAGB) erstreckt. Dem InvStG unterliegen somit künftig auch Fonds, die in alternative Anlagen, wie zum Beispiel erneuerbare Energien, Infrastruktur oder Private Equity, investieren.

Allerdings erfolgt keine einheitliche steuerliche Behandlung der unterschiedlichen Fondstypen. Im Wesentlichen sind künftig drei ­unterschiedliche Besteuerungsregime zu unterscheiden:
1) Ogaw und AIF, unabhängig von ihrer Rechtsform, die als sogenannte Investmentfonds qualifiziert sind;
2) sonstige AIF in Form von Personengesellschaften (sogenannte Personen-Investitionsgesellschaften);
3) sonstige AIF in Form von Kapitalgesellschaften und Sondervermögen (sogenannte Kapital-Investitionsgesellschaften).

In der Gesetzesbegründung zum AIFM-Umsetzungsgesetz wurde klargestellt, dass sich auch Fremdkapitalinstrumente als ­Beteiligungen an AIF qualifizieren können. Unter anderem bei Verbriefungen wird von der konkreten Ausgestaltung abhängen, ob sie als Verbriefung im Sinne der EU-Verbriefungsverordnung vom Anwendungsbereich des KAGB und des InvStG ausgenommen sind.

Besteuerung bei qualifizierenden „Investmentfonds“

Eine Besteuerung gemäß dem eingeschränkten ­Transparenzprinzip findet künftig nur noch Anwendung, wenn der in- oder ausländische AIF bestimmte zusätzliche Voraussetzungen erfüllt und somit als ­„Investmentfonds“ im engeren Sinne qualifiziert wird. Künftig soll für die Einordnung als Investmentfonds erforderlich sein, dass eine Investmentaufsicht gegeben ist und zusätzlich mindestens einmal jährlich ein Rückgaberecht besteht. Geschlossene Fonds sind von der Besteuerung nach dem Grundsatz der eingeschränkten Transparenz ausgeschlossen. Wie bislang muss die Anlage nach dem Grundsatz der Risikomischung in abschließend aufgeführte taugliche Ver­mögensgegenstände erfolgen. Maximal 20 Prozent des Wertes des AIF dürfen in nicht börsennotierte Kapitalgesellschaften investiert ­werden. Zusätzlich wird verlangt, dass maximal fünf Prozent des ­Wertes des AIF in eine Kapitalgesellschaft investiert wird und dass die Beteiligungshöhe zehn Prozent des Kapitals der Kapitalgesellschaft nicht ­erreichen darf. Künftig wird also auch eine Beimischung von ­typischen Infrastruktur- oder Private-Equity-Beteiligungen aus­geschlossen.

Immobilieninvestmentfonds dürfen künftig nur bis zu 49 Prozent ihres Wertes in Immobiliengesellschaften investieren, so dass überwiegend eine Direktanlage in Immobilien erfolgen muss. Der ­Leverage bei Immobilieninvestmentfonds ist künftig zudem auf ­maximal 30 Prozent des Immobilienwertes beschränkt (zuzüglich zehn Prozent kurzfristiger Darlehen).

Der Anwendungsbereich der Besteuerung nach dem Grundsatz eingeschränkter Transparenz wird somit bei gemischt investierenden Fonds und Immobilienfonds erheblich eingeschränkt. Dies hätte ­unter anderem erhebliche Auswirkungen auf die Investmentmöglichkeiten (und gegebenenfalls die Rendite) von Immobilienfonds. Da der Regelungsvorschlag erheblich kritisiert wurde, bleibt abzuwarten, ob im Laufe des Gesetzgebungsverfahren diesbezüglich Anpassungen vorgenommen werden. Für AIF, die zum 21. Juli 2013 unter das ­InvStG fallen, ist derzeit eine Übergangsvorschrift vorgesehen, wonach sie auch künftig der Besteuerung nach dem eingeschränkten Trans­parenzprinzip unterliegen sollen.

Besteuerung sonstiger AIF (Investitionsgesellschaften)

Personengesellschaften, die nicht als Investmentfonds qualifiziert sind, sollen auch in Zukunft den allgemeinen steuerlichen Regelungen unterliegen. Sie sind also gegebenenfalls Gewerbesteuersubjekte; auf Anlegerebene finden die allgemeinen Regelungen zur Besteuerung von Beteiligungen an Personengesellschaften Anwendung.  Hingegen soll für Anleger von sonstigen AIF in Form von Kapitalgesellschaften oder Sondervermögen eine Pauschalbesteuerung nach dem Vorbild der für intransparente Fonds gemäß Paragraf 6 InvStG geltenden Regelungen geschaffen werden, so dass jährlich mindestens sechs Prozent des Anteilswertes als fiktiver Ertrag besteuert würden. ­Betroffen von der vorgeschlagenen Pauschalbesteuerung wären ­insbesondere Anlagen über deutsche Investmentaktiengesellschaften, luxemburgische Sicavs oder FCP, die (i) keine Rückgaberechte gewähren und/oder (ii) in alternative Asset-Klassen, wie zum Beispiel ­Infrastruktur, Private Equity oder gegebenenfalls Immobilien, ­investieren. Verschärft wird die Neuregelung dadurch, dass insoweit kein Bestandsschutz für in der Vergangenheit aufgelegte Investmentstrukturen ­gewährt werden soll.
Diese Pauschalbesteuerung ist unseres Erachtens, auch weil sie nicht durch den Nachweis der tatsächlichen Besteuerungsgrundlagen abgewendet werden kann, verfassungswidrig. Es bleibt der Appell an den Gesetzgeber, von dem vorgeschlagenen Konzept Abstand zu ­nehmen. Wird die vorgeschlagene Benachteiligung von Kapital-Investitionsgesellschaften tatsächlich umgesetzt, wäre insbesondere bei ­alternativen Investments über die Verwendung transparenter Strukturen nachzudenken (zum Beispiel in Form von Investment-KGs oder Luxemburger SCS (Société en commandite simple)). Gegebenenfalls ist auch die Optimierung bereits bestehender Strukturen zu erwägen.

Offene Investment-KG für transparente Anlagestruktur

Als zusätzliches deutsches Investmentvehikel wird die offene Investment-Kommanditgesellschaft eingeführt. Dieses Vehikel soll insbesondere das Pension Asset Pooling über eine für Zwecke bilateraler Doppelbesteuerungsabkommen (DBA) transparente Struktur ermöglichen. Vorteil der offenen Investment-KG gegenüber anderen deutschen KG-Strukturen ist die Befreiung des Vehikels von der Gewerbesteuer. Deutsche Anleger der offenen Investment-KG sollen nach den Grundsätzen der eingeschränkten Transparenz unter dem InvStG ­besteuert werden.
Da nach der Praxis bestimmter Staaten die Anwendung steuerlicher Sondervorschriften der Transparenz entgegen­stehen kann, ist im Einzelfall zu prüfen, ob der DBA-Schutz tatsächlich in Anspruch genommen werden kann. Als Alternative zur ­deutschen Investment-KG kommt sowohl im Bereich Pension Pooling als auch für sonstige Anlagen in alternative Investments die luxemburgische Kommanditgesellschaft (SCS) in Betracht. In Luxemburg ­konnten bereits bisher spezialisierte Investmentfonds in der Form ­einer SCS aufgelegt werden. Auf Basis der bisherigen Erfahrungen werden die rechtlichen und steuerlichen Grundlagen für luxembur­gische SCS derzeit umfassend überarbeitet, so dass wohl noch im ersten Quartal 2013 ein verbesserter Rechtsrahmen zur Verfügung steht.

Ausgestaltung von Strukturen im Auge behalten
Durch die geplanten Neuregelungen wird die Komplexität der ­Besteuerung von institutionellen Kapitalanlagen weiter zunehmen. Vor der Auflegung neuer Vehikel sollte, auch schon vor Inkrafttreten der Neuregelungen, überlegt werden, welche Ausgestaltung mit Blick auf die zu erwartenden Änderungen sinnvoll erscheint. Dabei sind ­neben steuerlichen unter anderem auch investmentrechtliche, bilanzielle und versicherungsaufsichtsrechtliche Aspekte (einschließlich Solvency II) zu berücksichtigen. Vor Inkrafttreten der regulatorischen und steuerlichen Neuregelungen sollten auch bestehende Investmentstrukturen, insbesondere soweit sie sich auf alternative Anlagen ­beziehen, auf rechtliche und steuerliche Optimierungsmöglichkeiten untersucht werden. Während in einigen Fällen ein Abwarten des ­Regierungsentwurfs des AIFM-Steueranpassungsgesetzes sinnvoll sein kann, sollte in bestimmten Fällen bereits jetzt gehandelt werden.   

portfolio institutionell, Ausgabe 1/2013

• AIFM-Umsetzung: Künftige Investmentbesteuerung nimmt Konturen an